PPP項目爭議解決機制中的司法救濟路徑

隨著近年來PPP模式在公用基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域的深入運用，該模式也不斷遇到新問題和挑戰(zhàn)，由于目前PPP項目中的社會資本方多具有較強的國有背景，各方合作時大體上還是保持著一家人心態(tài)，因此多數(shù)情況下尚能協(xié)商解決糾紛，即使面臨財政部92號文等系列調(diào)控政策的嚴峻時刻，PPP項目糾紛訴諸司法程序的情況仍極為罕見。

但是，鑒于宏觀經(jīng)濟進入下行軌道的大背景以及PPP項目漫長履約周期、真正民營資本的陸續(xù)進入、倉促上馬項目的先天設(shè)計缺陷等因素，未來大量PPP項目爭議通過司法程序解決將是大概率事件，所以，我們有必要對此進行梳理研究，本篇暫限于探討政府方和社會資本方圍繞PPP合同爭議司法救濟的程序性討論，實體問題另篇討論。

“問題一：PPP合同爭議解決條款能否約定民事司法管轄?

本文作者之一盧清華律師多年前曾參與辦理一件特許經(jīng)營合作糾紛案件，某市政府方代表機構(gòu)于九十年代中期和外資合作方簽訂合作協(xié)議，授權(quán)合作方特許經(jīng)營該市市區(qū)內(nèi)存量的幾座橋梁和江底隧道，合同履行至二零零零年初時，因該項目已不符合國家一九九九年新修訂《公路法》可依法收取車輛通行費的范圍，當?shù)卣婪ㄍＶ沽隧椖抗镜氖召M權(quán)利，導(dǎo)致外資合作方提起商事仲裁。如果根據(jù)我國法律規(guī)定，國家法律變更因素導(dǎo)致合同無法繼續(xù)履行的，人民法院通常會對該類風險進行合理分配，但由于協(xié)議約定各方應(yīng)將爭議提交香港國際仲裁中心仲裁，仲裁機構(gòu)基于英美法系的法律規(guī)定，對責任歸屬顯然有不同于內(nèi)地法院的判斷，最終作出了政府方代表機構(gòu)承擔全部違約責任的裁決，外資合作方再依據(jù)《最高人民法院關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)相互執(zhí)行仲裁裁決的安排》申請人民法院強制執(zhí)行相關(guān)公共資產(chǎn)，在當?shù)卦斐闪藰O大的社會影響。

上述案例可見，司法管轄問題對項目各方利益會產(chǎn)生重要影響，特別是部分落后地區(qū)仍存在司法保護的客觀現(xiàn)象時，合理設(shè)計司法管轄路徑的重要性顯得更為突出，那么目前法律環(huán)境是否允許各方對PPP合同爭議約定司法管轄?

回答上述問題，需要明晰PPP合同和特許經(jīng)營協(xié)議的關(guān)系，現(xiàn)行行政訴訟法已明確當事人因履行特許經(jīng)營協(xié)議發(fā)生的爭議屬于人民法院行政案件受案范圍，不同定性將導(dǎo)致當事人可選擇的救濟途徑和法律工作方案差別較大。

我們研究了六部委聯(lián)合頒布《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》(下簡稱“《特許經(jīng)營管理辦法》”)和財政部PPP政策文件后認為：

1.財金〔2014〕113號文列舉的BOT、TOT、ROT項目運作方式，與《特許經(jīng)營管理辦法》第三條定義概念和第五條所列舉特許經(jīng)營方式的核心特征一致，應(yīng)認定為特許經(jīng)營協(xié)議，實踐中圍繞上述項目運作方式衍生的DBFOT、BOOT、ROOT等方式以及管理合同(MC)亦應(yīng)按照實質(zhì)大于形式原則進行同類認定。故社會資本方與政府方因履行上述類型PPP合同發(fā)生之糾紛應(yīng)作為行政訴訟案件審理，各方約定通過民事訴訟/商事仲裁解決爭議的條款將不受保護。

2.財金〔2014〕113號文列舉的委托運營(O&M)方式，社會資本方提供的服務(wù)內(nèi)容僅限對政府存量公共資產(chǎn)進行有償?shù)倪\營維護但不負責為用戶提供公共產(chǎn)品或公共服務(wù)，與《特許經(jīng)營管理辦法》中特許經(jīng)營概念的核心特征差別較大，我們認為其不屬于特許經(jīng)營方式，鑒于雙方系通過政府采購程序訂立的PPP合同，根據(jù)《政府采購法》第四十三條規(guī)定，應(yīng)允許各方根據(jù)合同法對此類PPP合同的爭議解決適用意思自治原則。

3.財金〔2014〕113號文列舉的BOO方式，此方式系由BOT方式演變而來，二者區(qū)別主要是社會資本或項目公司在BOO方式中擁有項目所有權(quán)，通常不涉及項目的期滿移交，BOO方式因表面上與《特許經(jīng)營管理辦法》特許經(jīng)營概念中的期限特征差別較大，容易引發(fā)錯誤認識，但實際上BOO方式的無期限并非指政府授予經(jīng)營權(quán)利沒有期限，而是指鑒于項目資產(chǎn)本身屬于社會資本方所有而不需在合作期結(jié)束后移交，其核心特征仍然屬于特許經(jīng)營方式，故各方因履行此類PPP合同發(fā)生之爭議應(yīng)作為行政案件審理。

由此可見，特許經(jīng)營協(xié)議和PPP合同兩者范疇不完全重疊，這種差異現(xiàn)象在《廣州市推進政府和社會資本合作試點項目實施方案》等地方政策文件中也得到了印證。

如果適用行政訴訟程序解決雙方爭議，則社會資本方有權(quán)主動提起訴訟，政府方通常情況下無權(quán)提起訴訟，限于提取保函、行政強制、行政處罰等自力救濟。

“問題二：社會資本方在PPP項目中“兩標并一標”不進行招標而直接簽署的EPC合同，爭議解決路徑是否應(yīng)與PPP合同(注：特許經(jīng)營類，下同)一致?

目前大部分PPP項目中，社會資本方都傾向依據(jù)《招標投標法實施條例》第九條規(guī)定“除招標投標法第六十六條規(guī)定的可以不進行招標的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進行招標：(三)已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供”自行開展EPC建設(shè)施工，那么在此情況下，EPC合同和PPP合同是什么關(guān)系，是否適用同一爭議解決路徑?

我們在工作過程中就此曾展開討論，形成了兩種不同意見。

第一種意見認為，社會資本方依據(jù)招投標法實施條例直接取得EPC合同的前提是已獲得了PPP合同，且施工建設(shè)是社會資本方在項目中適格提供公共產(chǎn)品/服務(wù)的前提，兩份合同應(yīng)為主從關(guān)系，故政府方和社會資本方圍繞EPC合同產(chǎn)生之爭議，應(yīng)遵從PPP合同的司法救濟路徑。

第二種意見認為，社會資本方根據(jù)“兩標并一標”取得EPC合同是獨立存在的民事合同，招投標法實施條例只是對PPP項目中標人存在若干特殊情形時的招采程序予以豁免，不意味著兩份合同存在主從關(guān)系;從反向邏輯推斷，如果社會資本方不具備自行建設(shè)能理，其再自行招標形成的EPC合同，無論從簽約主體還是合同相對性來看均是獨立存在的，因此，政府方和社會資本方圍繞EPC合同產(chǎn)生之爭議可約定民事訴訟等其他路徑解決。

我們最終傾向第二種意見。另需指出的是，實踐中EPC合同的簽約主體是項目公司(發(fā)包人)和社會資本方(承包人)，項目實施機構(gòu)需在PPP文件體系中預(yù)先設(shè)置才能對EPC合同履行有效管理。

“問題三：社會資本方因PPP合同糾紛提起訴訟時，應(yīng)以項目實施機構(gòu)還是授權(quán)其擔任實施機構(gòu)的本級人民政府作為被告?

根據(jù)財金〔2014〕113號第十條規(guī)定：“政府或其指定的有關(guān)職能部門或事業(yè)單位可作為項目實施機構(gòu)，負責項目準備、采購、監(jiān)管和移交等工作”，我們實際工作中接觸的項目案例中，本級政府本身作為實施機構(gòu)的項目僅有一個，絕大多數(shù)是由本級政府指定住建局、水務(wù)局、管委會等職能部門擔任項目實施機構(gòu)，當PPP合同糾紛訴諸司法程序時，社會資本方應(yīng)以何者為被告值得探討。

通常情況下，PPP項目招標文件中均會出現(xiàn)諸如“A機構(gòu)根據(jù)B市人民政府批準及授權(quán)，采用政府和社會資本合作模式(PPP)推進C區(qū)塊基礎(chǔ)設(shè)施項目的開發(fā)、建設(shè)、運營”的表述，各方容易對“授權(quán)”表述的理解產(chǎn)生偏差。

我國行政法理論通常分為行政授權(quán)和行政委托。行政授權(quán)是指原本不具有行政主體資格的行政機關(guān)或其他組織，依據(jù)法律、法規(guī)和行政規(guī)章的明確授權(quán)，而得以在授權(quán)范圍內(nèi)作出行政行為并獨立承擔法律責任;行政委托是指有權(quán)行政機關(guān)在其職權(quán)職責范圍內(nèi)，依法將其行政職權(quán)或行政事項委托給受托行政機關(guān)行使，并由委托機關(guān)承擔法律責任。

我們認為，目前PPP項目文件中所普遍使用的“政府授權(quán)”實質(zhì)上應(yīng)為行政委托，項目實施機構(gòu)是受托機關(guān)，因此，社會資本方如提起訴訟，應(yīng)根據(jù)行政訴訟法第二十六條規(guī)定以作出委托的行政機關(guān)即縣級(含)以上地方人民政府作為被告。

雖然此前業(yè)界分析過新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院審理的原告北京北方電聯(lián)電力工程有限責任公司訴被告烏魯木齊市交通運輸局、第三人烏魯木齊天山大道投資管理有限責任公司BOT合同糾紛案[(2015)新民二初字第23號]一案，該案的被告主體為項目實施機構(gòu)當?shù)亟煌ㄟ\輸局，我們認為與行政法律法規(guī)不符，值得商榷。

綜上所述，PPP項目所涉跨領(lǐng)域知識以及多方互動關(guān)系所帶來的高度復(fù)雜性，已突破了傳統(tǒng)建設(shè)工程項目爭議解決范疇，各方有必要對由此衍生出的各類法律問題進行深入研究，未雨綢繆事先防范，避免在未來爭議事件中處于被動境地。

備注：數(shù)據(jù)僅供參考，不作為投資依據(jù)。